景安网络,专业的数据中心服务商

您的位置:主页 > 社区 >

张斌:如何正确理解挪用公款罪的证明标准

发布日期:2021-09-12 13:04   来源:未知   阅读:

  •   8月10日焊接钢管综述:明日价格稳中探涨运,摘要:挪用公款罪证据标准是个复杂的问题,笔者从挪用公款罪的对象标准、证据标准等方面加以论述探讨,并通过案例加以佐证,充分阐述挪用公款罪的构成要件和构罪标准。

      《刑法》第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。

      犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】须具有国家工作人员身份,即行为人必须系:国家机关工作人员,或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,或国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,或国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,且具有一定职务或从事具体的公务。

      在犯罪主体构成要件上,挪用公款罪与贪污罪的区别是,贪污罪的犯罪主体除刑法第九十三条规定的“工作工作人员”外,还包括“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”,而挪用公款罪的犯罪主体则不包括受上述单位“委托”管理、经营国有财产的人员。

      挪用公款罪侵犯的是复杂客体,即国家工作人员的职务廉洁性、公共财物所有权和国家的财经管理制度。其侵犯的主要为公共财产的所有权,同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员的职务廉洁性。挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权,同时行为人挪用公款后必然占有,有的还因此获得收益,这是违反国家财经管理制度中的公款使用制度的,故它又侵犯了国家财经管理制度。行为人所动用的的款项必须确实属于公有,即单位所有的款项,其中包括国有单位所有的款项和行为人被国有单位委派到非国有单位从事公务的国有单位所有的款项。从款项的状态看,包括已经在单位入账而处于单位控制之下的款项,也包括应当收归单位所有但尚未入账的款项。

      (1)犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】明知是公款而故意挪作私用,取得公款的使用权,通过非法使用公款获得个人利益。

      (2)犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】挪用公款的目的仅仅是暂时使用,而不是永久占有,主观上有以后归还的意愿。

      (3)关于共同犯罪的主观故意。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,使用人与挪用人共谋,指使、参与策划取得挪用款项的,以共犯论处。据此,共同犯罪的主观故意应以“共谋”为要件。关于“共谋”,存在两种观点:一是主动表示说,即使用人积极主动地指使或与挪用人共同策划挪用公共款项;一是明知使用说,即使用人明知挪用人是私自违法挪用公款给其使用,而仍然取得使用,即使没有主动指使或共同策划行为,仍构成挪用公款罪的共犯。笔者认为,挪用公款给他人使用构成挪用公款罪的情况下,使用人使用公款是构成该犯罪的必要条件之一,换言之,没有使用人对公款的使用,就构不成该种情形的犯罪。可见,明知是挪用的公款而使用是构成该种犯罪情形的核心条件之一。因此,笔者认为,主动表示说的界定显然过于严苛,使用人是否构成共同犯罪很大程度上将取决于犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】的口供,不利于遏制犯罪;笔者赞同“明知使用说”,即使用人明知挪用人提供公款的行为是个人私自挪用单位公款的犯罪行为而仍然取得使用的,无论有无主动的语言指使或参与策划,均构成共同犯罪。

      (4)关于挪用公款“故意不退还”。挪用公款不退还包括两种情形:一为客观上不能还的不退还;一为主观上不愿还的不退还。对挪用公款不退还的立法规定,新刑法与原来的相关规定差异较大,全国人大常委会原《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定是“。。。。。。挪用公款较大不退还的,以贪污论处”,此规定没有考量行为人的主观心理,模糊了贪污罪与挪用公款罪的区别,明显属于客观归罪;而新刑法也仅仅规定了对挪用公款数额巨大不退还的行为处以较高的刑期,忽视了挪用公款不退还的主观差别对犯罪性质的影响,ffice:smarttags /1998年5月9日施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对此作了补充规定:一是“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”;二是“挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的”。

      据此,所谓“不退还”应属于客观上不能还,而不包括主观上不愿还,如果犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】有能力而故意不归还赃款,如拒不供述挪用公款的去向,明显有归还公款的能力而拒不退还赃款,表明其主观上已由挪用公款的“使用”的故

      犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】利用了职务上的便利,实施了挪用公款归自己或他人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还。

      (1)“非法活动型”,即利用职务便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的。非法活动,应是指我国法律禁止的活动,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项的规定,挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,不受“数额较大”和挪用时间的限制;根据该解释第三条第二款的规定,挪用公款归个人使用,进行其他非法活动的,以挪用公款5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点,挪用公款50000元至100000元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形之一。

      (2)“营利活动型”,即利用职务便利,挪用公款归个人使用,数额较大,进行营利活动的。营利活动是指进行私有公司、企业的经营以及用于集资、购买股票或债券、期货交易,房地产交易、存入银行获取利息等可以获得经济效益的活动。挪用公款进行营利活动,不受时间和是否归还的限制。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,此类情形“数额较大”的起点为10000元至30000元,“数额巨大”的起点为150000元至200000元,“情节严重”是指挪用公款数额巨大,或者犯罪数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣,或者多次挪用公款,或者挪用公款严重影响生产、经营造成严重损失等情形。

      (3)“逾期未还型”,即利用职务便利,挪用公款归个人使用,但不是用来进行非法活动或营利活动,数额较大,超过三个月未还的。这里的挪用公款归个人使用,一般指用于个人或家庭消费、购置生活用品、自己活亲属治病、偿还债务等等,因为此类情形较前两类社会危害性小,如果挪用公款属于数额较大,在三个月内归还的,一般不宜作犯罪处理,超过三个月归还的,构成挪用公款罪。该情形的“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”的标准,相同于“营利活动型”挪用公款的规定。

      (4)“特定款物型”,指挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,依法从重处罚。其追究刑事责任的数额标准,比照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

      (5)关于“归个人使用”。依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,挪用公款给私有公司、企业使用的,属于归个人使用,可以认定为挪用公款罪;而挪用公款给国有企业、集体企业、合资企业使用的,不属于归个人使用,不构成挪用公款罪。但是,实践中下列情形如何认定,尚没有法律依据:一是“名公实私型”,即使用公款的公司、企业虽注册为国有或者集体性质,但国家或者集体并未投入任何资金,也没有参与管理、收益分配,该公司、企业的实际经营运作、收益均是个人,即名为国有或集体实为个人的公司、企业,挪用公款给这类单位使用,是否属于“归个人使用”?二是“合资参股型”,挪用公款给国有、集体与个人共同参股的公司、企业使用,是否为“归个人使用”?三是“注资抽逃型”,公司、企业注资为国有、集体性质,但公司、企业注册后即将注册资金抽逃,该公司、企业完全由个人使用挪用的公款经营,是否为“归个人使用”?对于此三类情况,笔者认为,在行为符合挪用公款其他构成要件的情况下,应区别对待:第一种情形是计划经济向市场经济转型初期特有的产物,第三类情形则是纯粹的违反公司法的行为,因此,使用公款的单位只是名义上的国有或集体性质,公司或者企业的运营与私有公司、企业别无他异,对该行为应当认定为挪用公款犯罪。第二种情形,国家、集体、个人三方同时从使用挪用的公款中受益,宜根据不同情况区别对待,根据现行法律规定,一般情况下不宜以犯罪论处;如果使用方个人与挪用人恶意串通,危害国家利益,使挪用公款的实际受益绝大部分是个人,则宜认定为犯罪,且应按共同犯罪论处。例如,使用人为取得公款使用,与某国有企业、某集体企业共同出资注册了企业,国有、集体股权仅占有10%的股份,其个人占有该企业90%的股份,并出任董事长,后从另一国有企业挪用数千万元公款,且未退还,则应以挪用公款追究其刑事责任。

      (6)关于挪用公款的犯罪对象。通说认为,挪用公款的对象是公款,一般不包括公物,例外的特殊情形是刑法第三百八十四条第二款规定的“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济”等特定物。但司法实践中,存在以公款存单、共有有价证券等为个人或他人进行贷款抵押、经济担保等情形,笔者认为可按“逾期未还型”的挪用公款认定。

      (7)关于多次挪用公款。认定挪用公款数额的一般原则是,多次挪用公款不退还的,挪用公款数额累计计算;以后此次挪用的公款归还前次挪用的公款,犯罪数额按照案发时实际未还的数额计算。

      2、犯罪嫌疑人(被告人、行为人)挪用公款犯罪是否属于“数额巨大不退还”;

      3、犯罪嫌疑人(被告人、行为人)挪用公款是否属于“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款项”;

      4、犯罪嫌疑人(被告人、行为人)是否属于共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯;

      5、犯罪嫌疑人(被告人、行为人)是否具有投案自首、检举立功、累犯等情节。

      1、犯罪主体:犯罪嫌疑人(被告人、行为人)是否具有国家工作人员身份,包括工作单位、部门、职务、级别、职权、任职时间,以及共同犯罪人的基本情况等。

      2、主观方面:犯罪嫌疑人(被告人、行为人)犯罪动机、目的、犯意产生的原因及过程。

      如果是共同犯罪,应查明共同犯罪人之间共谋的时间、地点、起因、经过、参与人以及共犯中主从犯的指使、策划的言语、行为等。

      (9)不具有国家工作人员身份的人参与共同犯罪的,应查明指使、策划的动机、起因、时间、地点、经过等。

      公款使用人不是犯罪嫌疑人(被告人、行为人)本人时,应查明使用人以下情况:

      (4)是否教唆犯罪嫌疑人(被告人、行为人)挪用公款,参与共同犯罪的,应查明指使、策划的动机、起因、时间、地点、经过等。

      1、证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)主体的书面材料,包括身份证、户籍证明、干部履历表、职务任命书、职权证明等,以及共犯的身份证明材料;

      2、证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)所在单位性质的机关、企业、事业的法人证书、法人执照以及共犯所在私有公司、企业的法人证书、法人执照等;

      5、证明公款来源和使用去向的银行票据、记账、发票、注册公司、企业的资金到位证明、股票交易证明、购买的债券等;

      能够证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)挪用公款的签字笔迹、印章等,必要时应作刑事科学技术鉴定。司法会计鉴定结论、审计鉴定结论,证实挪用公款次数、手段、价值等;

      (六)现场勘查笔录、照片。适时介入,及时规范制作现场笔录、照片,包括提取物证现场等。

      (七)视听资料。及时规范搜集、制作影像资料,包括录音(录像)带、电子数据资料等。

      1、案发情况、抓获犯罪嫌疑人(被告人、行为人)的经过,应证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)是否具有投案自首情节等情况;

      2、犯罪嫌疑人(被告人、行为人)有犯罪前科的,应搜集调取前科判决书、释放证明书等;

      3、犯罪嫌疑人(被告人、行为人)具有立功情节的,应当有证明立功的书面材料。

      2、所有书证、物证等均须载明来源、出处,加盖印章,必要时应就所证明的内容作出简要说明。

      3、简单案件应按证据类别排列证据顺序;复杂案件应按复杂事实排列证据,即一起犯罪事实后附相关的犯罪嫌疑人(被告人)【行为人】供述和辩解、证人证言、书证、物证、鉴定结论等。

      案情概况:犯罪嫌疑人(被告人、行为人)梁某某,男,45岁,1982年参加工作,2001年11月至2010年8月担任天长市某卫生院院长。妻子罗某在其哥哥罗某某的私营企业上班,负责财务工作。

      2004年7月,犯罪嫌疑人(被告人、行为人)梁某某得知妻兄罗某某四处筹措资金,为其水泥制品有限公司(私营)购买水泥、钢材等生产原材料,便主动对罗某某讲:可以将其卫生院的账面备用金借给他临时串用一下。为使单位公款能够顺利出借,梁某某指使罗某某找企业主管部门的相关人员私自出具虚假担保证明,同时对本单位领导班子成员谎称借款已请示上级领导同意批准。后犯罪嫌疑人(被告人、行为人)梁某某在未经任何领导研究同意的情况下,擅自于2004年7月28日,将单位公款借给罗某某公司200000元,借款全部用于罗某某的私营水泥制品有限公司的生产经营活动,2006年下半年,罗某某将陆续将本金归还。2010年7月,由于此事被举报,犯罪嫌疑人(被告人、行为人)梁某某才要求罗某某按照银行同期存款利息支付了5159元。案发后,检察机关查明,梁某某找相关人员进行串供并出具虚假书面证明、伪造领导班子会议记录等,企图以此逃避处罚。

      (1)证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)犯罪主体的证据:梁某某的身份户籍证明、干部履历表、单位出具的职务证明、法人执照证书、其单位主管部门的职务任命书、国家编委部门出具的卫生院事业性质档案材料等,证明梁某某是国家工作人员,负有管理单位财务、人事等职权,具有工作和职务便利。

      (2)证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)主观故意的证据:梁某某的供述和辩解、单位财务人员和单位有关领导班子成员、梁某某之妻罗某及公款使用人罗某某等证人证言、单位主管财务部门负责人及分管领导的证言,证明梁某某明知自己身为国家工作人员,仍利用职务之便,私自挪用公款给他人使用进行营利活动。

      (3)证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)客观方面的证据:单位财务人员和单位有关领导班子成员、梁某某之妻罗某及公款使用人罗某某等证人证言、卫生院账面支出500000元财务记录及银行票据、梁某某签批的罗某某公司出具的借款票据、卫生院收回500000元借款的银行票据、借款担保证明、梁某某指使他人伪造研究借款的会议记录、罗某某公司的500000元借款及还款财务票据记录、罗某某私营公司的法人证书执照等,上述证据证明了犯罪嫌疑人(被告人、行为人)利用职务之便,以借款之名,私自指使财务人员支出单位公款500000元,给其妻兄罗某某的公司用于购买水泥、钢材等原材料和收购自来水公司的企业经营活动,虽然在案发前归还了本金,主管部门调查后偿还了利息,但数额巨大,情节严重。

      上述证据具备了证明犯罪嫌疑人(被告人、行为人)梁某某犯有挪用公款罪的证据标准,检察机关依法追究其刑事责任,鉴于其拒不认罪,人民法院依法判处其有期徒刑五年。香港最快开奖结果查询